Комментарий к Протоколу к соглашению между правительствами РФ и Республики Кипр (журнал "Слияния и поглощения" #6 (76) 2009)

Комментарий к Протоколу к соглашению между правительствами РФ и Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

Опубликовано в журнале "Слияния и поглощения" #6 (76) 2009
Надежда Кудряшова,
Директор ООО "КТМЮ"

Протокол о поправках в действующее cоглашение об избежании двойного налогообложения между правительством РФ и правительством Республики Кипр от 5 декабря 1998 года (далее – соглашение) был подписан представителями Министерств финансов договаривающихся стран 16 апреля 2009 года.

Первое, на что надо обратить внимание: вносимые поправки корректируют отдельные статьи действующего соглашения, но в целом международный договор продолжает свое действие.

Второй момент - поправки необходимо ратифицировать на уровне законодательной власти России и кабинета министров Республики Кипр, и только после взаимного одобрения полномочными органами соглашение в новой редакции вступит в силу.

Третье: российские власти обещали кипрским коллегам исключить страну из списка оффшорных стран, как только условия новых договоренностей вступят в силу.

Для удобства читателей, рассмотрим поправки по их значимости для целей международного налогового и корпоративного планирования.

Уточнение термина «резидент»

Напомним, что определение «резидент договаривающегося государства» служит для решения следующих задач:

Первой - правильно определить круг лиц, к которым применяется международное соглашение;

Второй - решить проблему, где двойное налогообложение возникает по причине двойного резидентства;

Третьей - решить проблему, где двойное налогообложение возникает в стране резиденства и в стране источника дохода.

Квалификация лица по признаку «резидент договаривающегося государства» позволяет точно определить приоритет взимания налогов по условиям международного договора. В пункте 3 действующего соглашения сказано, что если лицо, «не являющееся физическим лицом, является резидентом обоих договаривающихся государств, такое лицо считается резидентом того государства, где находится его место эффективного управления».

Данный пункт касается компаний и других организаций независимо от того, являются ли они юридическими лицами или нет.Само понятие «место эффективного управления» действующее соглашение не определяет. А во внутренних законах России и Кипра определения резидентности юридических лиц не совпадают.

Так, в РФ юридические лица в целях взимания налогов распределены следующим образом - к российским организациям относятся юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ.Если компания и другое корпоративное образование, обладающее гражданской правоспособностью, создано в соответствии с законодательством иностранных государств, такие юридические лица считаются иностранными (п. 2 ст. 11 НК РФ).

На Кипре иная ситуация. Если компания имеет место «эффективного управления» на Кипре, и директора такой компании преимущественно являются налоговыми резидентами страны, то такая компания считается резидентной и подлежит внутреннему налогообложению. В противном случае, кипрская компания считается нерезидентной и не подлежит налогообложению.

Таким образом, учитывая разницу в подходе к определению резидентности юридических лиц, сейчас возможна ситуация, когда юридическое лицо, учрежденное на территории Республики Кипр имеет единственного российского директора и не подлежит налогообложению ни на территории России, ни на территории Кипра.

Поправки в соглашение уточняют понятие «резидент» для юридических лиц и раскрывает понятие «место эффективного управления»:

«Если место эффективного управления лицом иным, чем физическое лицо, не может быть определено, компетентные органы договаривающихся государств, принимая во внимание все факторы, которые они сочтут относимыми, предпримут необходимые меры для определения путем взаимосогласительной процедуры места эффективного управления в каждом конкретном случае».

Взаимосогласительная процедура установлена ст. 25 действующего соглашения.Для компетентных органов договаривающихся государств взаимосогласительная процедура предусматривает прямые контакты друг с другом.Поправки, вносимые в соглашение, уточняют, что такие контакты будут осуществляться на уровне совместных комиссий представителей сторон, где и будут определены договоренности по тому или иному случаю.

Дополнение к определению статуса «постоянное представительство»

Поправки вносят дополнительные уточнения к определению статуса постоянного представительства.Новшества затрагивают ситуацию, когда предприятие одного договаривающегося государства оказывает услуги на территории другого договаривающегося государства, и такая деятельность приводит к образованию постоянного представительства.
Оказание услуг нижеследующим образом, согласно поправкам, приведет к образованию постоянного представительства:

Первое - услуги от имени предприятия на территории России или Кипра будут оказываться физическим лицом.
Такое физическое лицо должно фактически находиться на территории одного из государств в течение срока, составляющего или превышающего в совокупности 183 дня в любом 12-месячном периоде.

И самое главное - более 50,0% общих доходов, относящихся к активной предпринимательской деятельности предприятия в течение этого срока, получены от услуг, оказанных в таком другом государстве через такое физическое лицо.

Предположим ситуацию, когда российский гражданин, являющийся налоговым резидентом РФ по доверенности, полученной от кипрской компании, заключает на территории России коммерческие сделки, в соответствии с которыми компания извлекает с территории РФ доходы. Такие доходы по отчетности компании составляют более 50,0% ее общих доходов.В этом случае, согласно поправкам, подобная деятельность кипрской компании приведет к образованию на территории РФ постоянного представительства.

Обращаем внимание, что в РФ потребуется внести изменения в порядок учета иностранных организаций в налоговых органах РФ. Причина - так как ныне действующий документ не предусматривает подобных оснований для постановки на учет в целях взимания налога иностранных организаций (см. положение об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утв. приказом МНС РФ от 07 апреля 2000 № АП-3-06124).

Второе - услуги от имени предприятия одного договаривающегося государства на территории другого договаривающегося государства будут оказываться через одно или более физических лиц в рамках одного и того же проекта (или по связанным проектам). И - такие услуги оказываются в течение срока, составляющего или превышающего в совокупности 183 дня в любом 12-месячном периоде.Как налоговые органы будут определять рамки проектов и что входит в понятие «проекта» - поправки не раскрывают.

Вместе с тем, есть существенное уточнение. Когда услуги оказаны физическим лицом от имени одного предприятия, они не рассматриваются как услуги, оказанные другим предприятием через такое физическое лицо - если другое предприятие не осуществляет надзор, управление или контроль над порядком, в котором такие услуги оказываются физическим лицом.

Доходы от инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов будут облагаться налогом в РФ

Поправки внесли дополнение в ст. 6 соглашения «Доходы от недвижимого имущества».К таким доходам отнесены доходы фондов взаимного участия, инвестирующие исключительно в недвижимое имущество.Применительно к Российской Федерации к таким фондам, например, относятся паевые закрытые инвестиционные фонды (см. Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»).

Однако отметим, что поправки говорят только о тех паевых фондах, чья инвестиционная стратегия состоит исключительно из инвестиций в недвижимое имущество. С момента вступления поправок в силу, ставка налога в России на доходы по инвестиционным паям (от продажи и погашения пая), полученных кипрской компанией, составит 20,0%.

Налог будет удержан налоговым агентом при выплате дохода. На Кипре подобные доходы, напомним, не будут облагаться налогами, так как подобный доход относится к доходам от ценных бумаг.

Доходы от международных перевозок – налоги надо будет уплачивать по месту эффективного управления

Если место эффективного управления предприятием, занимающимся международными перевозками, будет находиться в договаривающемся государстве, то такое государство и будет взимать налог с доходов от международных перевозок.Такой порядок установлен в поправках к соглашению, которые вносят уточнения в ст.8 «Доходы от международных перевозок». Сейчас налог взимает по месту резидентства компании.Место эффективного управления перевозчика, при наличии оснований, будут устанавливать компетентные органы России и Кипра, в порядке, описанном выше.

Дивиденды – изменилась сумма минимального вложения

Налогообложение дивидендов полученных от резидентов договаривающихся стран регулируется в ст. 10 соглашения.Для применения пониженной ставки в 5,0%, от инвестора (акционера или участника) сейчас требуется прямое вложение в капитал компании суммы равной 100,0 тыс. долларов США. Поправки изменили сумму вложения и повысили ее до 100,0 тыс. евро.

Еще одна поправка затрагивает интересы инвесторов, которые вкладывают средства в паевые фонды.Сейчас промежуточные доходы от таких фондов не облагаются налогом в РФ при их выплате в адрес кипрской компании, так как не считаются дивидендами по российскому законодательству и соглашению.

Поправки уточнили, что подобные доходы относятся к дивидендам, а значит, ставки удерживаемого налога в РФ будут 5,0% - если сумма инвестиций составит 100,0 тыс. евро, и 10,0% - в иных случаях.

Проценты – уточнен термин

Поправки расширили определение термина «проценты».Дополнительно к процентам отнесены долговые требования любого рода, обеспеченные и необеспеченные залогом (ипотекой), а также долевые ссуды – долговые требования не являющиеся займами, которые предусматривают участие в прибылях. Штрафы за задержку в оплате, а также проценты, которые квалифицируются как дивидендами, процентами по соглашению не считаются.

Доходы от отчуждения акций предприятия, более 50,0% активов которого составляет недвижимое имущество – 20,0% при выплате дохода удержит российский покупатель

Вопрос о налогообложении дохода от продажи российской недвижимости уже давно поднимался российскими органами при встречах с кипрскими коллегами.Но до сих пор, отсутствие в соглашении особенностей налогообложения доходов от продажи акций компаний, 50,0% активов которых состоит из недвижимости, приводило к тому, что подобные выплаты в адрес кипрского продавца не облагались российскими налогами.

Поправки позволяют России облагать налогом денежные средства, полученные кипрским продавцом от продажи акций. Российский покупатель, при вступлении поправок в силу, в соответствии с п. 5 ст. 309 НК РФ будет удерживать 20,0%.

Не будут облагаться налогом доходы от продажи акций в процессе реорганизации компании, от отчуждения акций, обращающихся на признанных фондовых биржах. А также - от продажи акций, полученных пенсионным фондом и правительством договаривающегося государства.

Статья 13 соглашения в новой редакции начнет действовать с начала календарного года, следующего за истечением 4-летнего периода с даты вступления Протокола в силу.

За возвратом налога можно обратиться в любое государство в течение 3 лет

Если в каком-либо из договаривающихся государств доход, полученный резидентом, будет облагаться иначе, чем в соответствии с условиями соглашения, поправки установили следующие правила. В течение 3 лет (а сейчас 2-х) налогоплательщик вправе обратиться с заявлением о возврате удержанного налога в компетентный орган либо России, либо Кипра (сейчас - только в страну своего резидентства).

В России удержанный налог будет возвращен по заявлению кипрской компании в течение 1 месяца с момента подачи заявления в порядке, установленном в ст. 312 НК РФ.

Обмен информацией – по стандартам ОЭСР

В прошлом году в Республике Кипр, как в члене ЕС, были изменены внутренние законы в соответствии с рекомендациями ОЭСР в отношении обмена информацией (ст. 26 Модельной конвенции ОЭСР о налоге на доходы и капитал). Подобные поправки теперь вносятся и в соглашение с Россией. Предоставляемая по соглашению информация будет касаться правомерности применения соглашения, а также администрирования и применения законодательства в отношении налогов. Предоставляемая информация считается конфиденциальной. Органы, получившие информацию, могут ее раскрывать только в ходе открытых судебных заседаний или в судебных решениях.

Кому будет предоставляться информация:

1) судам и административным органам, которые занимаются начислением и взиманием налогов (в России – это Федеральная налоговая служба РФ и суды)

2) лицам и органам, занимающимся принудительным взысканием (в России – это служба судебных приставов)

3) лицам и органам, занимающимся уголовным преследованием (в России – это органы прокуратуры, следственные органы)

4) лицам и органам, которые принимают решения по возражениям и жалобам в отношении налогов, либо надзором за такой деятельностью (ФНС РФ и Минфин РФ).

Обмен информацией будет производиться вне зависимости от того, у кого она конкретно находится. Компетентные органы договаривающихся стран должны предпринять действия и меры для получения информации от банков или иных финансовых институтов, номинальных лиц, агентов или доверительных управляющих.

Вместе с тем, информация не предоставляется произвольно, автоматически.

Во-первых, представление информации производится по внутренним правилам государства, и подобные процедуры не должны противоречить административной практике того или иного договаривающегося государства.
Применительно к России, например, в налоговой службе создано специальное подразделение - отдел международных отношений - руководители которого вправе вступать в переписку с иностранными коллегами.

Во-вторых, если внутреннее законодательство не позволяет раскрывать ту или иную информацию (например, адвокатскую тайну), то запросы такого рода не исполняются.

Третье - раскрывать торговую, деловую, промышленную, предпринимательскую или профессиональную тайну либо торговый процесс компетентные органы не вправе.

Ограничение преимуществ

Компании, которые не зарегистрированы в договаривающемся государстве, но однако, претендующие на использование преимуществ соглашения, не смогут ими воспользоваться - если компетентными органами в процессе взаимных консультаций будет доказано, что основной целью создания и функционирования такого резидента являлось получение преимуществ, которые иным образом не были бы доступны.

Такие поправки внесены в соглашение. На практике – свидетельство о налоговом резидентстве, выданное кипрским налоговым ведомством, не подтверждает налоговую резидентность для целей соглашения.

Помощь в сборе налогов

Поправки в ст. 27 соглашения вступят в силу с момента создания на Кипре необходимой правовой базы.

***

В заключение можно отметить, что Кипр остается для россиян привлекательной страной для инвестиций. При грамотном планировании своей деятельности резиденты двух стран будут продолжать работу друг с другом, в том числе и пользуясь преимуществами двустороннего международного договора.


Обращаем ваше внимание на то, что текст Протокола не официальный, и является проектом, подготовленным к подписанию.